Werbung in der Apotheke
Warum der Spielraum für Preis- und Vorteilswerbung immer enger wird
Boni, Rabatte, Gutscheine und Sonderpreise sind beliebte Mittel, um die Gunst der Kunden in einem immer härter werdenden Markt für sich zu gewinnen. Die Zulässigkeit solcher Werbemaßnahmen ist angesichts strenger Regelungen für die Heilmittelwerbung jedoch seit jeher Gegenstand juristischer Auseinandersetzungen. Jüngere Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs haben die Grenzen des Zulässigen zuletzt weiter verschoben. In der Folge verbietet ein aktuelles Urteil nun sogar eine Rabattwerbung für rezeptfreie Arzneimittel. LAV Rechtsanwalt Heiko Caspers fragt nach bei Alexander Strobel, Syndikusrechtsanwalt der Wettbewerbszentrale in Bad Homburg, wo die Fallstricke liegen und welche neue Entwicklung sich abzeichnet.
Bevor wir über Werbung sprechen: Was genau macht die Wettbewerbszentrale, und warum befasst sie sich mit Apotheken?
Die Wettbewerbszentrale ist die größte und älteste Selbstkontrolleinrichtung der Wirtschaft für fairen Wettbewerb in Deutschland. Zu unseren Mitgliedern zählen Unternehmen, Kammern und Verbände aus nahezu allen Branchen und so auch aus dem Gesundheitswesen. Unsere Mitglieder haben uns die Aufgabe übertragen, die Einhaltung der Regeln eines fairen Wettbewerbs zu überwachen und nötigenfalls durchzusetzen. Wenn eine geschäftliche Praxis den lauteren Wettbewerb verletzt, wirken wir auf deren Beseitigung hin, notfalls mit Hilfe der Gerichte. Auf diesem Wege lassen wir immer wieder auch Grundsatzfragen gerichtlich klären, die mitunter gesamte Branchen betreffen. Wir sehen uns darüber hinaus als Sparringspartner unserer Mitglieder, um wettbewerbsrechtliche Risiken von Anfang an zu minimieren. Neben einem direkten Austausch mit unseren Mitgliedern bieten wir auch Vorträge und Seminare zu vielen aktuellen Themen des Wettbewerbsrechts.
Wichtig ist mir zur Rolle der Wettbewerbszentrale noch ein Punkt: Wir gehen nicht gegen Unternehmen als solche vor, sondern wir beanstanden einzelne geschäftliche Handlungen. Ziel ist es immer, gleiche Spielregeln für alle durchzusetzen. Gerade der Apothekenmarkt ist ein gutes Beispiel dafür, wie sich ungleiche Spielregeln auswirken können. Hier konkurrieren Vor-Ort-Apotheken mit Versandapotheken, auch mit solchen aus dem europäischen Ausland, und das Geflecht aus Regeln ist dicht und mitunter kompliziert. Wer sich nicht an sie hält, verschafft sich einen Vorteil gegenüber denen, die es tun. Deshalb schauen wir genau hin.
Welche Vorschrift bereitet Apotheken bei der Werbung die größten Schwierigkeiten?
Ein wettbewerbsrechtlicher „Dauerbrenner“ im Apothekenbereich ist eindeutig das so genannte Zugabeverbot des Heilmittelwerbegesetzes, kurz HWG. Diese Vorschrift verbietet im Grundsatz jede Zuwendung und Werbegabe unter anderem im Zusammenhang mit Arzneimitteln und Medizinprodukten, also die klassische Wertreklame. Dahinter steht der gesetzgeberische Gedanke, dass eine Kaufentscheidung aus medizinischen Gründen getroffen werden soll und nicht, weil es zu dem Heilmittel ein Geschenk oder sonst einen wirtschaftlichen Anreiz gibt.
Von diesem Verbot gibt es wenige Ausnahmen und hiervon wiederum Rückausnahmen, die die Handhabung zusätzlich erschweren. In der Praxis sind vor allem zwei Ausnahmen wichtig. Erstens der Barrabatt, also ein unmittelbarer Preisnachlass auf den konkret gekauften Artikel, wobei preisgebundene Arzneimittel hiervon grundsätzlich ausgenommen sind. Zweitens die sogenannte geringwertige Kleinigkeit, also eine Zugabe von so geringem Wert, dass sie Verbraucher nicht ernsthaft beeinflusst. (…)
Von den Bonustalern bis heute: Wie hat sich die Rechtsprechung zu Boni und Rabatten entwickelt?
Die Grundlage der aktuellen Entwicklungen wurde bereits vor über anderthalb Jahrzehnten gelegt. Den Ausgangspunkt bilden die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zu verschiedenen Bonus-Modellen im Jahr 2010. Darin hatte der BGH festgelegt, dass eine Werbegabe im Wert von einem Euro noch eine sogenannte geringwertige Kleinigkeit und damit zulässig ist. Damit war die berühmte Ein-Euro-Grenze in der Welt und sie galt sowohl für das OTC-Sortiment als auch für Rx-Arzneimittel. Letzteres war mit Blick auf die Arzneimittelpreisbindung jedoch nicht unproblematisch, da sich die Verwaltungsgerichte nicht an die vom BGH gezogene Bagatellgrenze gebunden fühlen mussten. Der Gesetzgeber reagierte im Jahr 2013 auf dieses Problem und ergänzte das Zugabeverbot um die Regelung, dass Zuwendungen unzulässig sind, soweit sie die arzneimittelrechtliche Preisbindung unterlaufen. Für preisgebundene Arzneimittel gab es seither praktisch keine Bagatellgrenze mehr.
Dennoch sind die Rx-Boni bis heute nicht verschwunden –Stichwort „Der Knall aus Luxemburg“. Welche Rolle spielt der Europäische Gerichtshof?
Als viele glaubten, die Grenzen des Erlaubten seien nunmehr gezogen, wurden wir vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) eines Besseren belehrt. Das Urteil in der Sache „Deutsche Parkinson Vereinigung“ (EuGH, Urteil vom 19.10.2016, Rs. C-148/15) kam, für viele überraschend, zu dem Schluss, dass die deutsche Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht auf ausländische Versandapotheken angewandt werden dürfe, da das den freien Warenverkehr unverhältnismäßig beschränke. Die Folge war eine Schieflage. Im Ausland ansässige Versender durften wieder Rx-Boni gewähren, deutsche Vor-Ort-Apotheken nicht mehr. (…)
LAV-Mitglieder können das ganze Interview hier nachlesen.